Por Eric Correa
Iniciada la tramitación del proyecto de Nueva Ley de Pesca, se han escuchado algunas voces preguntándose a propósito de la pertinencia de realizar o no consulta indígena respecto de ella.
El tema, por cierto, no es para nada nuevo. Lo mismo se discutió en su oportunidad a propósito de la ley Nº 20.657 («Ley Longueira»). Pero ¿qué es lo que ha señalado el Gobierno al respecto?
En la reciente comisión de pesca de fecha 22 de enero, un vehemente Subsecretario Salas, denunciaba las interrogantes a propósito de la consulta indígena (realizada por cierto en medios de prensa locales por un Académico del norte,1un diputado, una representante del pueblo chango en la sesión realizada en Caldera, y la propia Conapach) como un intento de postergar la tramitación de la iniciativa legal. Y fundaba su negativa a realizarla, en que a la fecha se habrían realizado al menos 27 modificaciones a la Ley General de Pesca y Acuicultura sin consulta, existiendo asimismo un fallo del Tribunal Constitucional a propósito de la «Ley Longueira».
Pues bien, repasemos dichos argumentos.
En primer lugar la eventual necesidad de una consulta indígena, no es un conejo del sombrero que se levante a última hora. Por el contrario, ya en mayo de 2022, esto es cuando lo único que existía era un anuncio de nueva normativa lo planteábamos en una columna de opinión,2 siendo reiterado en columnas de 12 de junio3 y 16 de agosto de 2023.4 Si para la autoridad sectorial hoy su realización viene a dilatar la tramitación del proyecto, es consecuencia de su propia desidia, falta de programación y análisis, desconocimiento de la normativa o desinterés. Escoja usted. El punto siempre estuvo sobre la mesa. La pregunta es, si es sostenible ante el Tribunal Constitucional (con su conformación actual) o ante instancias internacionales, la respuesta dada por el Subsecretario ante los diputados, y frente a las propias comunidades indígenas que pueden verse afectadas por la omisión incurrida: silencio incómodo.
Respecto a las modificaciones realizadas sin consulta la respuesta parece bastante obvia y emana de las mismas palabras del Subsecretario. Pero a veces las cosas están tan cerca que no podemos (o no pueden) verlas. Pues bien, tal como señala la autoridad, se trata de «modificaciones». Algo muy distinto a la tramitación de un proyecto de nueva ley que parte desde una hoja en blanco y que por lo mismo pone en discusión el acceso a los recursos hidrobiológicos desde cero. Borrón y cuenta nueva. Refundacional. Un «Código de Pesca» como le gusta alardear al Ministro y cuyo corazón es precisamente la redistribución de los recursos.5 «Una nueva ley de pesca» y no «una mera reforma», como señaló el propio Subsecretario el 12 de abril de 2023 en la Comisión de intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura del Senado.
En consecuencia, ¿es comparable como antecedente una «mera reforma» circunscrita a un tema más o menos específico y que por tanto no generan afectación directa con una «nueva ley de pesca» que reorganiza el acceso a los recursos? Por cierto que no.
Como la memoria es frágil, recordemos que el programa de gobierno sobre la materia contemplaba no solo «crear, en conjunto con los pueblos originarios, una nueva institucionalidad de participación y consulta indígena» sino que también «implementar de buena fe el Convenio 169 de la OIT en su conjunto, a la luz del estándar de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas», y lo que es más importante, el derecho a los bienes naturales.
¿Es la respuesta dada por la autoridad para justificar la no realización de una consulta indígena frente a la tramitación de una norma que regula el acceso a los recursos hidrobiológicos y su redistribución una respuesta de buena fe al estándar de la Declaración de Derechos de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas? Silencio incómodo nuevamente. Para el relator especial de Naciones Unidas para Pueblos Indígenas que en este punto, ha señalado que un proyecto de ley «puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales», como cuando se refiere a la tierra o recursos naturales, a la pesca o al fomento forestal, pareciera que no.
Y ya que el propio Subsecretario sacó a colación el fallo del Tribunal Constitucional respecto del punto a propósito de la ley 20.657, – solicitado por los partidos miembros de la coalición gobernante entre ellos autoridades actuales como es el entonces diputado Monsalve, actual Subsecretario del Interior, así como los diputados comunistas de la época- repasemos que fue lo que efectivamente se señaló.
Como una verdad a medias es una mentira, si bien en dicha oportunidad efectivamente el Tribunal Constitucional rechazó los requerimientos respectivos, resulta forzoso y de toda honestidad agregar que lo hizo sin pronunciarse en cuanto a la procedencia o improcedencia de la consulta, fundándose más bien en que al no tener el convenio rango constitucional, resultaba impertinente la declaración de una inconstitucionalidad de forma. En buen chileno, chuteó la pelota al corner.
No siendo, en consecuencia, un tema nuevo, y no pudiendo usarse el fallo del Tribunal Constitucional como antecedente, corresponde centrarse en el debate de fondo.
Pues bien, ¿Qué plantea la legislación respectiva sobre la materia?. Actualmente, la materia se encuentra reglamentada en el D.S. Nº 66, de 2014, del Ministerio de Desarrollo Social. Dicho reglamento dispone que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7º del reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse.
Es decir, si el órgano respectivo tiene certeza, realiza o no la consulta según haya o no afectación indígena. Por el contrario, si tiene dudas, oficia al órgano especializado, que es el Ministerio de Desarrollo Social y Familia. ¿Y cuál es el criterio de afectación contenido en el reglamento? (Criterio que por lo demás ha sido criticado por ser supuestamente reduccionista, de ahí la buena fe a la que alude el programa de gobierno). Pues bien, el artículo 7º del citado reglamento, en lo que interesa señala que «Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
¿Se hizo o no dicha solicitud de procedencia? Entendemos que no, y al parecer, sólo se ofició a requerimiento de los diputados una vez presentado el proyecto, respuesta que entendemos se encuentra pendiente. Lo anterior, pone al Ministerio de Desarrollo Social en una fuerte encrucijada. De indicar que no procede la consulta en un proyecto de la envergadura de éste, le pone una lápida a su realización en procesos futuros. Si el auto reconocido gobierno más indigenista que ha existido en los últimos 30 años considera que un proyecto estructural de hoja en blanco que regula el acceso a los recursos hidrobiológicos no genera afectación directa, no sé entonces que podría hacerlo. Será un precedente enmarcado que como certificado de defunción será sacado a colación cada vez que se debata el tema. Por otro lado, si concluye que si es precedente, efectivamente se complejiza la tramitación del proyecto, tanto por los costos asociados a un proceso con el estándar regulado en el Convenio y en el propio reglamento, y los tiempos asociados, sino que también por la complejidad política de llegar a acuerdo.
Pero reiteramos, ¿deben sufrir las comunidades indígenas las consecuencias de la falta de previsión de la autoridad sectorial respecto de sus obligaciones sobre la materia, máxime si el punto fue oportunamente advertido? Por cierto que no. Tiempo para realizarla hubo. Casi dos años. Pero de responsabilidades políticas mejor ni hablar porque suelen esconderse bajo la alfombra con un sello de «blindado».
Por último, el Subsecretario termina su justificación en que en el Senado se estaría tramitando una modificación a la Ley de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios. Dicho argumento, no solo atenta a la inteligencia de quienes escuchan esa explicación pues dicha moción se comenzó a tramitar en paralelo con la presentación del proyecto por lo que es imposible que haya tenido efecto en la decisión, sino que además corona el paternalismo y la invisibilización sobre los intereses indígenas. ¿En base a qué pueden sostener las autoridades que las comunidades indígenas deben discutir sobre sus derechos e intereses de forma exclusiva en dicha iniciativa y no en la otra si precisamente no se les ha consultado? No cree por ejemplo, que las comunidades pudieran querer discutir, entre otros temas, una reserva de cuotas en la Nueva Ley de Pesca, ¿sobre todo si la «Ley Lafkenche» no les ha dado acceso a los peces?
Precisamente la falta de consulta y de regulación ha sido denunciada como una histórica invisibilización de los pueblos originarios, dejándolos condenados al ámbito de la “pesca ilegal”. Al respecto, cito textual por lo elocuente, una columna publicada en El Mostrador por Bernardo Pardo Pérez el 24 octubre, 2018: «¿No es acaso necesario, transparentar la extracción que realizan las comunidades indígenas del borde costero?, reconociendo a los pescadores indígenas como parte de los actores del sistema pesquero nacional que aportan no solo a la economía local en términos de transacción de recursos, sino también de acceso a productos frescos del mar por parte de la ciudadanía en general.».
En consecuencia, tal como advertimos en su oportunidad, ¿puede sostenerse seriamente, con la buena fe que promete el programa de gobierno, y sobre todo por parte de un sector político que ha llegado al poder con la promesa de un nuevo trato en materia indígena y el reconocimiento al acceso de los recursos naturales, que un «código de pesca», que viene a revisar el acceso a los recursos de manera integral, y cada una de las dimensiones que intervienen en la distribución de los mismos, a fin de asegurar un trato justo y equitativo de personas y territorios al punto que ha sido conversado con el pueblo Rapa Nui no requiere consulta en los términos y con el estándar del Convenio 169?.
A la anterior pregunta se suman hoy dos nuevas. ¿Está dispuesto el gobierno a otorgar el certificado de defunción a la consulta indígena a propósito de la Ley de Pesca?, y, por otro lado, ¿Está el gobierno dispuesto a exponerse a pasar por el bochorno de tramitar una ley que termine siendo impugnada por el Tribunal Constitucional atendida su nueva conformación y la conocida opinión al respecto de su presidenta Nancy Yañez, experta en Convenio 169?
Como dicen los periodistas, noticia en desarrollo.
1 Ley de Pesca: Un parto corrupto y una reforma que sólo disfraza
2 Navegando por aguas turbulentas
3 Nueva ley de pesca y pueblos indígenas
4 Nueva ley de pesca y pueblos indígenas II: Desafíos y oportunidades
5 “Toda esta conversación, que es la conversación distributiva, es el corazón de la discusión de una Ley de Pesca, y es quizás el elemento en el que se requiere el mayor intercambio con los actores para generar una regulación que sea justa y, al mismo tiempo, aplicable” (Julios Salas, Subsecretario de Pesca y Acuicultura, 16 de octubre 2022)
Sobre el autor:
Eric Correa de la Fuente es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile con más de 12 años de experiencia en el sector público. Su práctica se encuentra particularmente vinculada al sector pesquero y acuícola. En representación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, le correspondió participar en la elaboración y tramitación de proyectos de ley y reglamentos; en la mesa de trabajo que junto a las comunidades indígenas elaboró el Reglamento de Consulta; y en el Comité interministerial de procedencia asesor de la Subsecretaría de Servicios Sociales sobre la materia. Se ha desempeñado como Consejero y Vicepresidente del Consejo Directivo del Instituto de Fomento Pesquero (IFOP). ericcorreadelafuente@gmail.com