Ley SBAP, un oficio y concesiones de acuicultura: El problema de don Otto

Por Luis Orellana

Es conocido el chiste de don Otto. Este le comenta a un amigo que descubrió a su esposa con un amante en el sillón de su casa. En la conversación, le advierte que no aceptará estos hechos y que buscará una solución drástica. Días después, el amigo le pregunta a don Otto que hizo para resolver el engaño. Don Otto, muy ufano, le dice «Problema resuelto: Vendí el sillón».

El chiste de don Otto y el sillón bien puede explicar la polémica originada a propósito de la publicación de la Ley 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, conocida como “Ley SBAP”, y un oficio de la Subsecretaría de Medio Ambiente, en el cual dicha repartición comunica los efectos que atribuye a un artículo específico de dicha ley.

Para entender bien el problema, hay que hacer un poco de historia. Durante la discusión de la Ley SBAP, hubo un intenso debate a propósito de la intención del Ejecutivo de restringir la actividad acuícola en áreas protegidas, mediante una modificación al artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura^ⁱ. Finalmente, la iniciativa del Ejecutivo no prosperó, pero durante el debate parlamentario un asesor del Ministerio del Medio Ambiente pidió la palabra antes de la votación e indicó que esa discusión era sin perjuicio de que los planes de manejo podían regular las actividades económicas en el interior de las áreas silvestres protegidas, pudiendo incluso restringir la salmoniculturaⁱⁱ.

Lo anterior, debe necesariamente relacionarse con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley SBAP, el cual, por su importancia para comprender la situación, me permito transcribir:

“Artículo 92.- Concesiones sectoriales. Las concesiones destinadas a fines distintos a los establecidos en el artículo 83 y que recaigan en áreas protegidas se regirán por sus leyes respectivas.

“Artículo 92.- Concesiones sectoriales. Las concesiones destinadas a fines distintos a los establecidos en el artículo 83 y que recaigan en áreas protegidas se regirán por sus leyes respectivas.

No obstante, para el otorgamiento de concesiones se requerirá que el área cuente con un plan de manejo y que la respectiva actividad sea compatible con los objetivos de la categoría, el objeto de protección y el referido plan de manejo del área.

Para tal efecto, el órgano competente requerirá del informe favorable del Servicio.” (énfasis agregado).

Adicionalmente, antes de publicarse la Ley SBAP, Rubén Henríquez publicó una interesante columna de opinión sobre la Ley SBAP y la acuicultura. En ella señala que “con la entrada en vigencia de la ley que crea el SBAP, es el propio legislador el que condiciona el otorgamiento de nuevos títulos concesionales para el desarrollo de actividades de acuicultura en áreas protegidas, a la existencia previa de dicho instrumento de gestión y a la necesidad de informe favorable por parte del SBAP.” (énfasis agregado).

A los días de publicarse la Ley SBAP, la Subsecretaría de Medio Ambiente, dictó el Oficio Ordinario Nº 234053, de fecha 22 de septiembre de 2023. En dicho Oficio se sostiene que, considerando que el citado artículo 92 es una norma de orden público y de carácter ambiental, rige in actum, esto es, se encuentra vigente desde la publicación de la mencionada ley.

Luego, se afirma que (i) no se pueden otorgar concesiones dentro de áreas protegidas mientras estas no cuenten con un plan de manejo; (ii) por lo anterior, los procedimientos que se encuentren en trámite se encuentran suspendidos de pleno derecho; y (iii) mientras no comience a funcionar SBAP, el mencionado informe de compatibilidad debe emitirlo CONAF, respecto a las áreas que administra. Es importante tener presente que este Oficio es general, esto es, se refiere a cualquier actividad económica que requiera una concesión.

Ante el mencionado Oficio, han surgido diversas críticas contra de lo que se ha llamado la “decisión” del Ejecutivo. Se indican, entre otras cosas, que se restringe la inversión y amenaza el empleo. Algunos estiman que, aunque el Oficio no lo dice, se podrían ver afectadas las solicitudes de modificación y relocalización de concesiones.

Pero dicha reacción soslaya que el Ejecutivo no puede decidir si cumple la ley. Al contrario, está obligado a hacerlo. Por tanto, discutir sobre la forma en que eso se hace, sin entrar al debate de fondo, esto es, si la interpretación de la ley que se sostiene es correcta o no, desvía la atención de lo relevante.

Volviendo al chiste de don Otto, es discutir sobre el sillón. Por ello, me reservaré mi opinión respecto a si la mencionada Subsecretaría podía o no dictar el Oficio Nº 234053 —o si este adolece de algún vicio—, ya que no es lo fundamental por ahora. Además, ya se ha requerido un pronunciamiento a la Contraloría General de la República, por lo que dicho órgano deberá resolver los cuestionamientos efectuados al mencionado oficio.

Lo importante, es analizar si la interpretación de fondo sostenida por la Subsecretaría de Medio Ambiente es correcta o no, esfuerzo al que dedicaré el resto de esta columna. Dicho análisis se puede efectuar en dos niveles.

El primero, si es la interpretación general sostenida en el Oficio es correcta o no. El segundo, es si, aunque la interpretación general fuera correcta —cuestión sobre la que me reservo, por ahora, mi opinión—, es posible establecer alguna excepción o consideración relevante para la actividad acuícola. Lo último, teniendo en consideración el debate legislativo durante la tramitación de la Ley SBAP y otros artículos de dicha ley.

Me detendré sobre lo segundo, ya que referirse a lo primero exige un análisis interpretativo que excede esta columna, considerando la vocación de generalidad que tiene el Oficio. Pero no está de más hacer presente que dicho análisis jurídico está ausente en las dos carillas en las cuales se extiende el escueto Oficio de Medio Ambiente. Pareciera ser que para dicha Subsecretaría la interpretación que se expone en su breve Oficio es “evidente”, o, en el mejor de los casos, se desprendería del tenor literal de la normaⁱⁱⁱ (artículo 19 del Código Civil).

Mas, la interpretación de preceptos legales no puede agotarse en su mero tenor literal, ya que lo relevante es determinar su sentido, el cual no necesariamente coincide con su texto. A fin de determinar su sentido, debe recurrirse a las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil. Además, tratándose de legislación pesquera y acuícola —sobre la cual incide la Ley SBAP— no deben olvidarse los criterios contenidos en el artículo 1º C^iv de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Por otra parte, debido al conflicto de leyes en el tiempo, debe necesariamente acudirse a la Ley de 1861, sobre efecto retroactivo de la ley.

Asimismo, el Oficio confunde la entrada en vigor de un precepto legal —que es una cuestión de imperatividad, esto es, desde cuándo se aplica—, con su interpretación —que es una cuestión de hermenéutica, cómo se aplica—. Sostener que un precepto legal rige in actum no justifica la interpretación que se sostiene del mismo. Primero debe argumentarse adecuadamente la interpretación que se pretende de una ley, y luego analizarse desde cuándo se aplica. Omitir el primer paso, implica que la argumentación es defectuosa.

Pero, en el evento hipotético que la interpretación que se da al artículo 92 de la Ley SBAP en el Oficio fuera correcta —cuestión sobre la que omito pronunciarme—, me parece que hay dos aspectos de suma relevancia para la acuicultura que no se pueden perder de vista:

En primer lugar, el mencionado precepto solo puede ser aplicado al otorgamiento de una concesión (nueva), no a la modificación ni renovación de una concesión (ya existente). Lo anterior, ya que dicho artículo contiene una prohibición o restricción para una actividad económica lícita, y las prohibiciones deben interpretarse de manera restringida, esto es, aplicarse solo para el caso en que se establecen, en conformidad a lo previsto en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política. Por lo anterior, no se puede extender la aplicación de una prohibición a casos distintos a los previstos expresamente por el legislador.

A mayor abundamiento, debe considerarse que el mencionado precepto busca restringir el desarrollo de nuevas actividades en un área silvestre protegida, mientras no se dicte el plan de manejo respectivo. Lo anterior, a fin de facilitar el ordenamiento o zonificación que se haga de dicho espacio^v. Pero tratándose de actividades ya autorizadas, estas deberán sujetarse al plan de manejo del área protegida^vi (artículo 71 Ley SBAP), el cual, si contempla la gestión sostenible o recuperación de especies hidrobiológicas de interés comercial, deberá consultarse previamente a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (artículo 74 inciso 3º Ley SBAP).

Cabe hacer presente que, a propósito del otorgamiento de concesiones de acuicultura en parques nacionales —debido a una errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 19.300— Contraloría General de la República sostuvo que “las peticiones de modificación de concesiones de acuicultura -y por ende de sus respectivos proyectos técnicos-, al no constituir derechos adquiridos sino meras expectativas, se rigen por la legislación vigente al momento de resolverse el pertinente requerimiento” (énfasis agregado, Dictamen 41.121, de 2014). Mas, no se puede desprender de dicho pronunciamiento que se aplique el mencionado artículo 92 a las modificaciones, ya que lo anterior supondría afirmar que ese artículo es la “legislación vigente” para este tipo de trámite, lo cual es precisamente lo que se debe demostrar. En otras palabras, quien afirme que el mencionado dictamen (u otro semejante) hace aplicable a las modificaciones de concesión el artículo 92 de la Ley SBAP, estaría incurriendo en una petición de principio.

Adicionalmente, tratándose de concesiones que cuenten con una resolución de calificación ambiental favorable —lo cual es lo usual para la salmonicultura—, es posible argumentar que la prohibición del artículo 92 no es aplicable, considerando que la propia Ley SBAP contempla una regla especial en su artículo sexto transitorio inciso final^vii para los proyectos y actividades que cuenten con una licencia ambiental.

Dicha excepción, en mi opinión, es aplicable independientemente si la modificación de la concesión involucra o no un cambio de consideración para los efectos del ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), conforme al artículo 2º literal g) del Reglamento del SEIA. Lo anterior, ya que el procedimiento de evaluación ambiental tiene por objeto precisamente determinar si la modificación produce o no un impacto significativo, y de ocurrir esto, determinar medidas de mitigación, compensación o reparación adecuadas (artículo 11 ter con relación al 11, ambos de la Ley 19.300), por lo cual, restringir el acceso al SEIA no sería razonable ni proporcionado.

En segundo lugar, estimo que la prohibición del artículo 92 de la Ley SBAP no es aplicable a las relocalizaciones de concesiones. Lo anterior, ya que en el procedimiento de relocalizaciones no estamos frente a una mera expectativa del otorgamiento de una (nueva) concesión, sino que, ante el traslado de una concesión existente a otro lugar por razones de interés público, lo cual supone la existencia de un derecho por parte del titular (en ese sentido, Dictamen 42.836, de 2015).

A lo anterior, debe agregarse que el artículo décimo transitorio^viii de la Ley SBAP expresamente habilita a efectuar el procedimiento de relocalización de concesiones en áreas protegidas, sin establecer requisito alguno para lo anterior. Por lo anterior, aplicando la regla de especialidad (artículo 13 del Código Civil), esta disposición claramente prima respecto a la regla general del artículo 92, no siendo lícito restringir las relocalizaciones exigiendo requisitos adicionales a los previstos por el legislador.

En conclusión, la supuesta prohibición que se atribuye en términos amplios al artículo 92 de la Ley SBAP, no es aplicable a las modificaciones y relocalizaciones de concesiones de acuicultura. Lo anterior, considerando, entre otros argumentos, que las prohibiciones son de derecho estricto, y lo dispuesto expresamente por dicha Ley en sus artículos sexto transitorio inciso final y décimo transitorio.

Por otra parte, el Oficio de Medio Ambiente da cuenta que la entrada en vigor de la Ley SBAP supondrá una serie de desafíos, tanto para las actividades económicas en general, como la acuícola en especial. Como toda ley compleja, habrá un periodo de incertidumbre y necesaria marcha blanca. Pero las soluciones a los problemas que plantea esta ley pueden encontrarse aplicando las reglas de interpretación previstas en nuestro ordenamiento jurídico, como he intentado demostrar en esta columna. Y evitar caer en la tentación de don Otto, de culpar al sillón.

i “Artículo 158.- Las zonas lacustres, fluviales y marítimas que formen parte del Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas del Estado, quedarán excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura.

No obstante, en las zonas marítimas que formen parte de Reservas Nacionales y Forestales, podrán realizarse dichas actividades.

Previa autorización de los organismos competentes, podrá permitirse el uso de porciones terrestres que formen parte de dichas reservas, para complementar las actividades marítimas de acuicultura.”.

ii Véase la Sesión de la Comisión Mixta de fecha 29 de mayo de 2023, disponible en https://youtu.be/2tK6xoSqYCU?si=D26X2UA4ByqE9fVz, desde el minuto 3:45:00.

iii Al respecto, en un comunicado emanado desde la Subsecretaría de Medio Ambiente, se sostiene que: “Añadió que tal es el caso del artículo 92, aprobada tanto en el Senado como en la Cámara de Diputados, queestablece textualmente que ‘para el otorgamiento de concesiones se requerirá que el área cuente con un plan de manejo y que la respectiva actividad sea compatible con los objetivos de la categoría, el objeto de protección y el referido plan de manejo del área. Para tal efecto, el órgano competente requerirá del informe favorable del Servicio.’” (énfasis agregado). Disponible on line en http://www.aqua.cl/2023/10/02/medio-ambiente-responde-por-documento-que-paralizaria-concesiones-salmonicultoras/#. En términos similares, la Sra. Ministra de Medio Ambiente justificó el Oficio en su comparecencia ante la Comisión de Intereses Marítimos, Pesca y Acuicultura del Senado, en la Sesión de fecha 04 de octubre de 2023, disponible on line en https://youtu.be/jONuMXPO_mc?si=HgGVGx2v9I61-yxu.

iv “Artículo 1° C.- En el marco de la política pesquera nacional y para la consecución del objetivo establecido en el artículo anterior, se deberá tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración así como al interpretar y aplicar la ley, lo siguiente:

a) establecer objetivos de largo plazo para la conservación y administración de las pesquerías y protección de sus ecosistemas así como la evaluación periódica de la eficacia de las medidas adoptadas.

b) aplicar en la administración y conservación de los recursos hidrobiológicos y la protección de sus ecosistemas el principio precautorio, entendiendo por tal:

i) Se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y

ii) No se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta, como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración.

c) aplicar el enfoque ecosistémico para la conservación y administración de los recursos pesqueros y la protección de sus ecosistemas, entendiendo por tal un enfoque que considere la interrelación de las especies predominantes en un área determinada.

d) administrar los recursos pesqueros en forma transparente, responsable e inclusiva.

e) recopilar, verificar, informar y compartir en forma sistemática, oportuna, correcta y pública los datos sobre los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas.

f) considerar el impacto de la pesca en las especies asociadas o dependientes y la preservación del medio ambiente acuático.

g) procurar evitar o eliminar la sobreexplotación y la capacidad de pesca excesiva.

h) fiscalizar el efectivo cumplimiento de las medidas de conservación y administración.

i) minimizar el descarte tanto de la especie objetivo como de la fauna acompañante y de la captura de la pesca incidental.

j) considerar la perspectiva de género y los efectos que de ella se generen respecto de los objetivos señalados en el artículo 1° D.

Cada cinco años se evaluará la eficacia e implementación de las medidas de conservación y administración.”.

v Precisamente, el objetivo principal de un plan de manejo en un área protegida que permite actividades económicas es efectuar un ordenamiento o zonificación del espacio. Al respecto, véase Bermúdez Soto, Jorge Andrés, Fundamentos de derecho ambiental, 2o (Valparaíso, Chile: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2014), p. 362.

vi Lo anterior, es consistente con la jurisprudencia administrativa anterior a la Ley SBAP (Dictamen 8.913, de 2020, entre otros). Excede la presente columna analizar cuáles son los límites a las restricciones que puede establecer un plan de manejo.

vii “La creación de un área protegida tampoco obstará el desarrollo de aquellas actividades que, al interior de esta área, contaren con una resolución de calificación ambiental favorable.”.

viii “En los casos en que el área protegida comprenda sectores en que se encuentren ubicadas concesiones de acuicultura, el titular de la misma podrá relocalizar su concesión conforme a la ley N° 20.434 y a la ley N° 21.183, según sea el caso, gozando de preferencia frente a otras solicitudes de concesión o relocalización, salvo respecto de las preferencias establecidas en la citada ley. Dicha preferencia regirá aun cuando no exista suspensión de otorgamiento de concesiones de acuicultura en las regiones de Los Lagos y de Aysén.”.

Sobre el autor:

Luis Javier Orellana Peña es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, con más de 5 años de experiencia en el sector pesquero y acuícola. Fue presidente de la Comisión Intersectorial de la Ley 20.249, Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y Encargado de la Subdirección Jurídica del Instituto Nacional de Desarrollo Sustentable de la Pesca Artesanal y de la Acuicultura de Pequeña Escala. Centra su práctica profesional en el derecho ambiental, derecho administrativo, y regulación pesquera y acuícola.