Por Eric Correa
Si bien la judicialización de las medidas pesqueras por parte de los incumbentes que se sienten afectados por ellas no son nada nuevo, los últimos años han marcado un punto de quiebre en los resultados de la misma. Emblemático es, en dicho sentido, el fallo del tribunal ambiental que acogió una reclamación de Oceana respecto de la determinación del factor de riesgo en la fijación de cuota de la merluza del sur, no tanto por lo resuelto y sus fundamentos, sino por haber considerado los actos impugnados como instrumentos de gestión ambiental y con ello parte de su competencia. Otro tanto lo constituye la sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema que dejó sin efecto la resolución de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura que prorrogaba por tres años la extracción industrial de sardina española y anchoveta al interior de las 5 millas marinas exclusivas del sector artesanal en las regiones de Arica y Parinacota y de Tarapacá, lo que se conoce como «perforaciones». En efecto, dicho fallo, se alejó del análisis de forma y cumplimiento de requisitos cuestionando la política pública que se encontraba detrás de su adopción en tanto apunta a que la norma, por ser excepcional, no podía ser utilizada de forma periódica, dejando con ello, su aplicación en un limbo en tanto ni la ley, ni el fallo, contienen criterios que permitan definir cuál sería una aplicación razonable, desde el punto de vista temporal.
El presente gobierno, por su parte, también se ha visto reiteradamente entrampado por diferentes recursos de protección que ya sea mediante la adopción de órdenes de no innovar, o mediante sentencias definitivas, han dejado sin efecto de forma temporal o permanente decisiones administrativas. Por ejemplo, el conflicto por zonas contiguas; la perforación de la primera milla en la región de Ñuble; y el conflicto entre la pesca recreativa y la pesca artesanal por el chinook.
Respecto de este último, corresponde recordar que la Ley General de Pesca y Acuicultura establece en su artículo 70 que por decreto supremo se determinará la extensión de las zonas en las que se prohíbe la captura de especies anádromas y catádromas, provenientes de cultivos abiertos, y se reglamentará la captura en las áreas y sobre las especies que no queden comprendidas en la prohibición antes indicada.
En dicho contexto, con el fin de reglamentar la captura de las especies anádromas y catádromas y las condiciones bajo las cuales se podrá efectuar de conformidad a lo dispuesto en la misma disposición, mediante el D.S. Nº 96, de 2017, se aprobó el
«Reglamento que regula las capturas de especies anádromas y catádromas en las aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial de Chile». Dicho reglamento, en su artículo segundo, reitera la prohibición de captura de especies anádromas y catádromas provenientes de cultivos abiertos, en las aguas terrestres, aguas interiores y mar territorial de Chile, señalando que la Subsecretaría, mediante resolución fundada, determinará las especies a las que se les aplicará la prohibición, con excepción de las capturas que de dichas especies se efectúen en aguas terrestres estuarinas, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º del mismo Reglamento.
Dicho artículo, señala que sin perjuicio de la prohibición anterior, la Subsecretaría, previa realización de un estudio que dé cuenta de la factibilidad técnica, biológica, social y económica de la operación, podrá autorizar la captura de especies anádromas y catádromas provenientes de cultivos abiertos en aguas terrestres estuarinas mediante una resolución fundada. Las capturas antes indicadas sólo podrán efectuarse en el área y sobre la o las especies expresamente autorizadas en dicha resolución y sólo una vez aprobado el programa de manejo en los términos establecidos en el artículo 4º del Reglamento.
Bajo dicho marco normativo, la R. Ex. Nº 4317, de 2017, prohibió la captura del Chinook, para luego aprobar mediante la R. Ex. Nº 740, de 2018, el programa de manejo del mismo en la cuenca del río Toltén.
De lo anterior se desprende que, desde el año 2017, para la autoridad pesquera el Chinook, corresponde a una especie anádroma proveniente de cultivos abiertos, independiente de que hoy no sea objeto del mismo, pues de lo contrario no sería factible la anterior prohibición. De esta forma es posible concluir, que la interpretación que se le ha dado al referido artículo 70, es amplia, esto es no limitada a que en la actualidad se cultive, sino que se trate de una especie que encuentre su origen de forma directa o indirecta en algún cultivo.
Dicho marco normativo, es el que en consecuencia, y de conformidad con los artículos 50 y 50 A de la Ley General de Pesca y Acuicultura, ha impedido históricamente a la pesca artesanal, extraer el Chinook, con salvedad de la autorización dada para el Toltén.
En consecuencia, más que esperable era que se desatara el conflicto al dictarse por la Subsecretaría la Resolución Exenta Nº 1126, de 2023, que modificando la famosa R. Ex. Nº 3115 de 2013, que contiene la nómina nacional de pesquerías, incorporó al Chinook como parte de las especies que constituyen la pesquería de sierra con línea de mano.
En primer término, resulta difícil de entender como jurídicamente puede incorporar al Chinook a la nómina de pesquerías sin dejar sin efecto la prohibición dictada en el marco del artículo 70 de la ley según lo expuesto precedentemente.
Y en segundo lugar, dicha nueva regulación se adopta en el marco de las «pesquerías de pequeña escala». Una ingeniosa entelequia cuyo marco legal aún no existe, pues es precisamente parte del proyecto de ley conocido como «Ley Bentónica» (boletín 12.535-21).
Pues bien, más allá del compromiso asumido en junio de 2022 con la pesca artesanal conocido como las «20 medidas», y que en la práctica significó una especie de aspirina sectorial destinada a calmar la ansiedad ante los múltiples retrasos en la presentación de la nueva ley de pesca y la consiguiente sequía legislativa por la que ha atravesado el sector durante estos dos primeros años de gobierno, la respuesta para dicha solución jurídica es fácil. De modificarse la prohibición adoptada en el marco del artículo 70, quedaría sin sustento también la regulación del Chinook en el río Toltén lo que sería un conflicto de marca mayor. De tal forma, la Subpesca pretendió quedar bien con Dios y con el Diablo, lo que en este caso, al menos jurídicamente es poco sostenible.
En consecuencia, a nuestro juicio, un correcto análisis de la normativa en juego debería llevar a las Cortes de Los Ríos y La Araucanía a acoger los recursos de protección interpuestos. Al menos, con el actual estado del arte. Sin embargo, hasta el momento, la discusión judicial se ha centrado más bien en la arbitrariedad de la medida, atendida la falta de estudios concluyentes, que en la legalidad de la facultad ejercida, por lo que el pronóstico se torna incierto.
No obstante lo anterior, de acogerse el recurso, la solución para la pesca artesanal respecto de la extracción del Chinook, tiene solución en la misma ley, y es prácticamente de aplicación inmediata y de menor conflictividad con la pesca recreativa. Dicha solución, requiere conocimiento profundo de la normativa pues de haberse aplicado probablemente no estaríamos frente al conflicto actual; gestión administrativa a fin de dictar las normas pendientes necesarias para su implementación y cuyo retraso no tiene explicación; y sobre todo política, a fin de sentar a conversar a los actores involucrados cuyas preocupaciones en realidad no parecen contrapuestas si se negocia por intereses y no por posiciones, algo, que en todo caso parece escasear en la administración actual. Por nuestra parte dicha solución, la reservamos para otra columna.
Sobre el autor:
Eric Correa de la Fuente es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile con 12 años de experiencia en el sector público. Su práctica se encuentra particularmente vinculado al sector pesquero y acuícola. En representación del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, le correspondió participar en la elaboración y tramitación de proyectos de ley y reglamentos, decretos y resoluciones, comisiones, mesas de trabajo público privadas y foros vinculados a pesca y acuicultura, borde costero, espacio costero marino para pueblos originarios, política oceánica, ecosistemas marinos vulnerables, transporte y regulación marítima entre otros. Se ha desempeñado como Consejero y Vicepresidente del Consejo Directivo del Instituto de Fomento Pesquero (IFOP).
Contacto: ericcorreadelafuente@gmail.com