Por Luis Orellana
Uno de los aspectos que más me llamó la atención de la presentación efectuada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura sobre el proyecto de nueva Ley de Pesca, ante el Consejo Nacional de Pesca, fue su primera diapositiva. En el centro aparece un integrante de un pueblo originario —posiblemente un mapuche— sosteniendo un pájaro. A la derecha, se ve un pescador artesanal recogiendo sus redes. Creí ver una señal, ¿la nueva ley de pesca abordaría la relación entre los actores tradicionales del sector pesquero y los pueblos originarios?
Tras revisar los llamados 50 contenidos de dicha presentación, la expectación pasó a decepción. Las palabras “pueblo originario”, “etnia” e “indígena” no son utilizadasi. Ninguno de los 50 contenidos alude a esta temática. Los conflictos entre el sector pesquero —principalmente artesanal— y los pueblos originarios se encuentran ampliamente documentados. Los cuestionamientos de estos últimos a la actual Ley General de Pesca y Acuicultura tambiénii.
La Constitución Política de la República hoy vigente establece en su artículo 1º inciso final que es deber del Estado, entre otros, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacionaliii. Entre los compromisos internacionales que el Estado de Chile ha adoptado se encuentra el Convenio 169, de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, que comenzó a regir en Chile el año 2009.
El Convenio 169 tiene la categoría de tratado internacional sobre derechos humanos, estando, por tanto, el Estado chileno obligado a respetar y promover los derechos que consagra tal convenio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política. Debe tenerse en consideración que este Convenio establece obligaciones para el Estado y correlativamente derechos para los pueblos indígenas y tribales, entre otros, de participación y consulta previa, reconocimiento y autonomía, además de protección a los territorios indígenas y utilización, administración y conservación de los recursos naturales presentes en estos.
En su oportunidad, el Tribunal Constitucional (sentencia dictada en la causa Rol 309) señaló que algunas normas contenidas en el Convenio 169 son autoejecutables (self executing). Lo anterior importa que las otras disposiciones del mencionado Convenio no son autoejecutables (non self executing), por lo que requieren que se dicten una serie de normas —legales y eventualmente reglamentarias— a fin de poder ser aplicadas en Chile. Lo anterior no es una mera concesión graciosa del Estado, sino que el cumplimiento de un imperativo constitucional (artículos 1º inciso final y 5º inciso 2º) e internacional (Convenio 169).
Entre las normas que requieren de desarrollo interno o doméstico se encuentran aquellas relativas al acceso a los recursos naturales por parte de los pueblos indígenas (artículo 15.1 con relación al 13.2, del Convenio 169), específicamente, los hidrobiológicos (pesqueros). Si bien la Ley 20.249, conocida como Ley Lafkenche, supuso un avance, a más de 15 años desde su promulgación, resulta legítimo analizar si su implementación ha sido satisfactoria, tanto para los pueblos originarios, como para otros actores interesados en el uso del borde costeroiv.
Por su parte, la Ley General de Pesca y Acuicultura vigente regula dos instituciones relevantes para los pueblos originarios. La primera, es la actividad de colecta de semillas —principalmente mitílidos (choritos)—, la cual puede ser realizada dentro de un espacio costero marino de pueblos originarios otorgado en conformidad a la Ley 20.249 (artículo 75 sexies inciso 6°). Si bien esto es importante, el éxito de esta disposición se encuentra vinculada estrechamente a la implementación de la Ley Lafkenche.
La segunda, es la regulación de la pesca de subsistencia de pueblos originarios (artículo 140 bis inciso 2º). Esta permite extraer pequeñas cantidades de recursos hidrobiológicos, por medios no masivos, para consumo humano directo, sin perjuicio de permitir una comercialización acotada. Si bien la pesca de subsistencia permite resolver algunos aspectos culturales relevantes de los pueblos originarios —como fundamentar adecuadamente la cuota de lobo común que puede cazar la Comunidad Kawésqar Residente de Puerto Edén— no nos debemos confundir: la pesca de subsistencia dice relación con aspectos sobrevivencia y desarrollos básicos de una persona, semejante a la regulación del llamado “derecho a la sed” en el Código de Aguas (artículo 56). No tiene por finalidad permitir una explotación comercial y resulta dudoso que permita reconocer ciertas prácticas ancestralesv.
Por otra parte, no puede soslayarse la cuestión relativa a la necesidad (o no) de efectuar consulta indígena durante la tramitación de una ley general de pesca. Eric Correa escribió en extenso sobre el tema. Si bien coincido con este autor en cuanto a que el Tribunal Constitucional no se pronunció sobre el fondo a propósito de la Ley 20.657, del año 2013, que dio origen a la actual Ley de Pesca (sentencia dictada en la causa Rol 2387), creo pertinente traer a colación un extracto de lo resuelto en su oportunidad por dicho Tribunal: “la autoejecutabilidad de un tratado internacional no obsta al desarrollo legislativo del mismo sino, que, por el contrario, lo impele. Es el legislador quien debe definir las autoridades u organismos representativos de las etnias originarias con derecho a participar en la consulta: la oportunidad y forma de participación en la consulta; la oportunidad y forma de participación en los procesos legislativos pertinentes, de modo libre, informado y no coaccionado, además de fijar el procedimiento. Solo en esas condiciones este Tribunal Constitucional estará en situación de controlar, si, efectivamente, se han creado condiciones de participación igualitarias para los pueblos indígenas, que equilibren sus oportunidades y propendan a un desarrollo equitativo…” (considerando 23º, énfasis agregado).
Considerando lo anterior, una ley de pesca que aborde de manera integral los compromisos internacionales del Estado de Chile con los pueblos originarios, además de resolver adecuadamente la cuestión sobre la consulta indígena, debiera tratar lo siguiente:
- Participación y reconocimiento a los pueblos originarios en el proceso de toma de decisiones, regulando su intervención en los órganos asesores de la Autoridad Pesquera (Comités de Manejo, Consejos Zonales de Pesca, etc.).
- Permitir un acceso diferenciado a ciertos recursos hidrobiológicos, en una cantidad suficiente para una explotación comercial sostenible. Lo anterior, a fin de permitir que la pesca sea una actividad que permita el desarrollo y autonomía de las comunidades, y no una mera actividad de subsistencia. Dado que este acceso estaría fundado en razones de equidad, debiera ser acotado, razonable y no transferible (lo último es la regla general en materia pesqueravi).
- Reconocer ciertas prácticas de extracción y de comercialización relevantes para la cultura de los pueblos originarios, pero adecuadamente reguladas, a fin de no amenazar la sustentabilidad de los recursos pesqueros, no fomentar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada, ni incumplir las obligaciones internacionales de nuestro país.
Resolver el problema de la pesca y los pueblos originarios es una cuestión de Estado. Esperemos que, durante el trámite de la nueva ley de pesca, se aborde con esa perspectiva.
Sobre el autor:
Luis Javier Orellana Peña es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, con más de 5 años de experiencia en el sector pesquero y acuícola. Fue presidente de la Comisión Intersectorial de la Ley 20.249, Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y Encargado de la Subdirección Jurídica del Instituto Nacional de Desarrollo Sustentable de la Pesca Artesanal y de la Acuicultura de Pequeña Escala. Centra su práctica profesional en el derecho ambiental, derecho administrativo, y regulación pesquera y acuícola.
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Fotografía: Carreta con cochayuyos en la Feria Pinto, Temuco. Fuente: Carlos Teixidor Cadenas (Wikipedia Commons).
i La expresión “pueblo originario” es utilizada tanto por la Ley 20.249, conocida como Ley Lafkenche, y por la actual Ley General de Pesca y Acuicultura, en su artículo 140 bis inciso 2º. “Etnia” e “indígena” son expresiones utilizadas por la Ley 19.253, sobre fomento indígena.
ii Si bien se encuentra desactualizado, puede ser ilustrativo consultar a Aylwin Oyarzún, José, Matías Meza-Lopehandía, y Nancy Yáñez Fuenzalida, Los pueblos indígenas y el derecho, 1o (Santiago: LOM Ediciones, 2013), pp. 246 y ss.
iii En términos semejantes se encuentra contenido este deber en el artículo 2º del Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Experta (2023).
iv Un diagnóstico se encuentra disponible en Meza-Lopehandía, Matías, Leonardo Arancibia, Mauricio Amar, Gabriel Gómez, y David Manríquez, “La Ley Lafkenche: Análisis y perspectivas a 10 años de su entrada en vigor” (Valparaíso, 2018), p. 23. También se puede consultar la opinión de Marco Ide Mayorga sobre la materia, contenida en este medio.
v Por ejemplo, la pesca a caballo, véase https://www.wwf.cl/?342370/Pesca-a-caballo-una-practica-pesquera-ancestral.
vi Véase el artículo 72 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.