Por Marcela Klein
Con ocasión de la aprobación en el Congreso del proyecto de ley que crea el servicio de
biodiversidad y áreas silvestres protegidas y el sistema nacional de áreas silvestres protegidas,
cabe lamentar la pérdida de una valiosa oportunidad para resolver una problemática en ciernes y
que irá en aumento. Se avizora, producto de la aplicación de la ley de espacios costeros marinos
de pueblos originarios (Ley N° 20.249, también llamada ley lafkenche), la superposición territorial
y jurídica de dos tipos distintos de figuras de protección y resguardo, esto es, las áreas protegidas
del sistema nacional de áreas silvestres protegidas y las áreas solicitadas y otorgadas en virtud de
la referida ley lafkenche.
La realidad territorial del sur de Chile, área donde se concentra la mayor cantidad de solicitudes de
ley lafkenche, es la de un territorio que abarca una gran cantidad de áreas protegidas. En regiones
como las de Aysén y Magallanes, las áreas protegidas representan más de la mitad del territorio
regional. Con un aumento exponencial del número de solicitudes de ley lafkenche, superando ya
las 3 millones y medio de hectáreas solicitadas a nivel nacional, la superposición de áreas
protegidas y espacios costeros marinos de pueblos originarios sumará otra complejidad a la ya
problemática aplicación de dicha ley.
Entre las situaciones que se pueden generar se encuentra la vigencia en paralelo de los planes de
administración de la ley lafkenche con los planes de manejo de las áreas protegidas, donde no
existe claridad respecto de cuál de los dos instrumentos regirá en caso de conflicto. Asimismo,
podrían verificarse limitaciones para una asociación de comunidades o comunidad indígena, a la
cual eventualmente le fueren reconocidos usos consuetudinarios en un área determinada, por la
existencia, en el mismo sector, de un área protegida con efecto restrictivo para el desarrollo de
actividades económicas. En dicho caso, el reconocimiento efectuado por la ley lafkenche a esa
asociación de comunidades o comunidad indígena, enfrentaría una limitación y, por lo tanto, no
tendría el efecto reconocido por dicha ley, dada la imposibilidad de estos de desarrollar
libremente los usos definidos en el plan de administración y convenio de uso. Considérese además
la situación que se originaría ante aquellas medidas de restauración ecológica que ejecute el
Estado en la figura de las áreas degradadas creadas por la nueva ley. Si estas áreas degradadas
coinciden con áreas declaradas espacio costero marino de pueblos originarios, dado que estas se
decretan en espacios de tuición de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, y la ejecución de
medidas de restauración ecológica, según la nueva ley, solo requiere el consentimiento del
propietario del predio cuando se trata de un predio privado (en este caso el área es un bien
nacional de uso público y no propiedad privada), la asociación de comunidades o comunidad
indígena asignataria del espacio verá afectado su ejercicio con esta intervención del Estado en
dicho espacio. Por último, de aceptarse estas intervenciones del Estado en áreas asignadas a
asociaciones de comunidades o comunidades indígena, ¿se requerirá realizar una consulta
indígena por parte del Estado, dado que involucra un acto administrativo que es susceptible de
afectarles? ¿Si se efectúa dicha consulta indígena, y dado que esta es no vinculante, se procederá
entonces de todas formas a intervenir estas áreas sin consideración al carácter especialísimo de la
ley lafkenche?
¿Qué ley prima, la ley de áreas silvestres protegidas o la ley lafkenche?
No se deben relativizar los efectos de este tipo de vacíos legales. Situaciones como esta son fuente
constante de afectación a los usuarios de esta especie de normativas. Una materia no bien
definida por la legislación generará mayores atrasos por la autoridad que debe implementarlas,
dado que, sumado a la tramitación, ya de por sí lenta (atrasos de años), deberán agregar un
ejercicio de interpretación (que la autoridad llevará a cabo con mesura, generando mayores
atrasos), demorando la asignación de espacios a comunidades indígenas, manteniendo en la
incerteza a decenas de empresas que requieren una definición sobre dichos espacios para efectos
de desarrollar proyectos de inversión que brinden trabajo y desarrollo a las regiones del país, y
generando complicaciones a la adecuada y fluida administración de las áreas protegidas.
La aplicación de la ley N° 20.249 ha transitado por un camino plagado de incertezas, donde las
interpretaciones han sido la regla ante los evidentes vacíos regulatorios que posee. La nueva ley
de áreas silvestres protegidas adolece, en varios aspectos, del mismo problema. Se erige como un
instrumento para regular, en un solo cuerpo normativo, todos los aspectos relacionados con las
áreas silvestres protegidas, con la correcta intención de poner término a la dispersión regulatoria
existente a la fecha. Sin embargo, pareciera que dicha intención no se materializó en su totalidad,
considerando la falta de estudio y análisis de los efectos de sus disposiciones propias con aquellas
de otras figuras existentes en nuestra legislación, que también disponen efectos jurídicos en el
territorio y que como se indicó, necesariamente deben ser considerados para un adecuado
funcionamiento del orden territorial.
*Marcela Klein Bronfman, es Abogado de la Universidad de Chile, Magíster (LL.M.) en Derecho
Internacional, Inversiones y Comercio de las Universidades de Chile y Heidelberg de Alemania. Con
una experiencia de 18 años en el sector público en los Ministerios de Hacienda y de Economía,
Fomento y Turismo, se especializó en materias de gestión en la agilización del sistema de permisos
de proyectos de inversión y materias de derecho ambiental. Asimismo, le tocó participar en
materias relativas a la ley de espacios costeros marinos de pueblos originarios, borde costero y
conformación de una política oceánica para Chile. Representó al Ministerio de Economía en la
mesa de consenso para la consulta indígena para una nueva normativa de consulta de acuerdo a lo
establecido en el Convenio OIT 169 y en la comisión asesora presidencial para la evaluación del
sistema de evaluación de impacto ambiental entre los años 2015 y 2016.